未雨绸缪:金融犯罪之“辨析”

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  • 来源:借贷说

金秋九月,丰收之际,由北京尚权(厦门)律师事务所承办的“第五届鹭岛刑事法论坛”在厦门顺利召开。厦门市法学会对此次论坛高度重视,厦门市委政法委委务会议成员,厦门市法学会党组成员、专职副会长吴少鹰发表了热情洋溢的致辞。此次论坛聚焦地方金融领域刑事犯罪,围绕地方金融犯罪进行了深入探讨。

面对频发的金融犯罪,政府需要加大金融监管力度,律师需要积极参与到金融犯罪立法当中去,努力提升业务水平,捍卫法律尊严,维护经济稳定。在推动金融回归服务实体经济的本原、促进金融与实体经济良性互动、促进民营企业和小微企业合法合规发展等方面,律师应发挥积极作用。金融诈骗与金融创新之“辨”:

鱼龙混杂辨真假

随着互联网金融的迅猛发展,各种金融创新活动不断出现。面对金融创新活动中出现的违法犯罪行为,究竟该如何准确区分金融违法行为与金融犯罪行为?西南政法大学法学院副教授陈小彪认为,金融创新是近年来国家大力提倡的,金融改革与金融创新业务引发的各类民事、行政、刑事案件特别多。面对金融创新与支持维护的过程中,最高人民法院会议纪要及指导意见中提出五项需要完成:规范金融秩序、防范金融风险、推动金融改革、支持金融创新、维护金融安全。

同时,“两高”也提出了整体思路:类型应对、区别对待。具体分为三类:一是合法合规行为,二是违规行为,三是犯罪行为。对于能够实际降低交易成本,实现普惠金融的合法合规的金融交易模式,依法予以保护;对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为,要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务;对以金融创新名义非法吸收公众存款或者集资诈骗,构成犯罪的依法追究刑事责任。

最重要的,首先是创新与监管、法律规范之间的关系问题,特别是守法与违法的问题。如果我们面对的是一套完整的金融法律体系,应该说守法和违法的界限比较清楚。如果不是在一套非常完整、完备的金融法律体系下创新,那么,创新过程中可能会存在恶法非法的话题。从刑法启动的标准与时机来看,刑法是第二次调整的法,它是一个补充法。也就是说,在金融违法或金融犯罪问题上,会出现前置法的滞后,但前置法因为本身没有及时更新,没有及时立法和修法,导致前置法严重影响刑事违法性的判断。其次,金融创新存在一定风险,诸如金融稳定的系统性风险,金融机构个体信用扩张,整体信用非理性扩张,呈现系统性灾难。第三,金融创新的规范底线。金融安全现在被纳入到国家安全中,作为经济安全中最重要的一个安全,这个底线不能动。

福建联合信实律师事务所高级合伙人、刑事法律事务部主任吕平认为,试图在金融创新跟金融犯罪之间打破界限是很难的。因为金融跟刑法是天生的矛盾体,金融是独立的、冲动的、冒险的,刑法是滞后的、保守的、严肃的。在金融创新与金融犯罪这种相互矛盾、充满挑战的情况下,我们的刑事律师是不是毫无作为?

吕平律师表示,挑战跟机遇并存。能不能从中医的“治未病”角度切入?快要“生病”的时候就介入。“治未病”,就是目前讲的刑事风险防控,吕平指出,律师应该提前布局,可以从两方面入手:一是可以从公司的经营模式、经营产品的设计和打造上入手,这个商业模式在设计的过程中需要刑事律师介入,但风险很大。当一个公司设计这个模式的时候,如果律师没有相当的知识储备和刑法应对能力,律师就是架构的组织者、实施者,是明显的共犯、主犯,所以这块业务不主张年轻律师去做。

但律师可以做刑事合规,在公司现有模式下提前把一些刑事风险识别出来、排除掉,这是刑事律师的强项。

金融创新对律师来讲既是挑战也是机遇,关键是我们的律师自己想清楚了没有,准备好了没有,准备怎么干。刑事合规与金融监管之“辨”:

防微杜渐辨风险

刑事合规是近几年非常火爆的一个话题,很多刑事法学者也对此进行了诸多理论研究,但刑事合规业务的开展在实践的操作层面上还缺乏必要的经验和技术。

金融行业刑事法律风险点非常密集,具体包括:合同方面、财税风险、反洗钱风险、金融管理风险、外汇管理风险等。涉及金融犯罪的罪名,在刑法当中大概有四五十个,因为刑事合规对于金融行业十分必要,在金融行业当中,又以金融机构的体量最大、涉及面最广。因此,金融机构是刑事合规当中最重要的主体之一。

早在2006年10月,中国银监会就发布过《商业银行合规风险的管理指引》,为我国商业银行的合规起到一个指引作用。但刑事合规跟金融机构的传统合规有着明显区别,它是一种避免企业和企业员工相关行为,为企业带来刑事责任的必要性。金融机构的刑事合规应该如何操作?西南政法大学刑辩研究中心研究员、广东金桥百信律师事务所高级合伙人、企业合规中心主任廖莘律师表示:“2020年,对我们中国来讲,对我们刑辩律师来讲,一定是刑事合规元年。”

“两高”在深圳试点关于企业刑事合规制度的实践,深圳市宝安区、龙岗区、南山区三个区人民检察院参与,不同检察院对刑事合规问题的尝试是有所差别的。当时龙华区检察院的制度当中有一个明显的核心,是法益修复考察期。如果企业有法益修复的意愿,能得到受损方的谅解,可以通过认罪认罚、主动配合接受调查来换取制定合规计划,换取暂缓起诉,换取高管的取保候审。给其一个期限通过合规,通过修补受损的法益,使国家、社会、受害方及企业本身得到多赢结局的做法,核心是修复考察的问题。另外,宝安区人民检察院在9月14日发布了一个相关规定,申报刑事合规监督人的制度,律师事务所作为主体,担任企业刑事合规的监督人。从金融企业刑事合规需求的角度来讲,其原来有专业的防范金融风险的合规管理体系,是有相关基础的,这是一个前提。

经历了上世纪90年代末的金融危机、2008年的金融风暴以及前一段时间大量的互联网+金融的各类企业纷纷“爆雷”,大家对金融企业刑事合规制度建立健全的认识是水到渠成的,审查机关已经身体力行在做这个事情了。

第二,必要的就是企业,企业没有刑事风险,一定不愿意做刑事合规,只有面临刑事风险,感觉到刑事风险来临的时候,才愿意做刑事合规。现在愿意做刑事合规的客户多数还是互联网+金融所延伸出来的大量P2P类平台企业,或者是私募基金、互联网+新型商业模式的企业,这类企业是找上门的。在律师层面,遇到相关有风险的行业、企业、当事人的时候,我们给其灌输的,要通过企业合规避免风险、化解风险,这是非常有意义、有价值的。

建立健全企业刑事合规制度,律师群体重点要做好什么工作?简单地说——磨刀。第一,刑事合规制度的设立,在相对不起诉制度的核心中,首先要取得谅解;二是要配合调查;三是要打造合规计划,或者说你要拿出合规方案来,检察机关审查你符不符合要求,还要听证符不符合要求。只有刑事专家律师与公司律师团队合力,才能打造一个相对完美、相对好的,或者说检察机关能接受的有效合规计划。

有效合规计划包括哪些?首先的一条,企业肯定要有合规组织,合规组织要有合规承诺、合规培训、合规监管,发现问题要有及时的补救纠正措施,这些谁来落实?宝安区刑事合规规章制度当中明确提到,打造完这个计划之后会有监管,谁来监管?无论是培训也好,监管也好,还是发现问题,及时跟司法机关和公诉机关的协调配合,律师责无旁贷,律师当仁不让。这给律师带来了一个巨大的商机,公司律师、商务律师、刑事律师之间要进行有机有效的合作配合。如果刑事律师不懂得企业管理,仅仅在刑事方面比较了解,但对公司治理研究不深,这就需要大家合作共同来做。

合规管理是一个系统工程,对企业律师的提升来说有革命性的进步,对刑事律师来讲,这是开拓了一个崭新的业务。作为专业律师,只要把刑事合规相关具体的业务系统化、规范化做好了以后,会发现不仅可以为当事人提供刑事合规服务,跟企业是绑在一起的。律师是企业合规刑事的顾问专家,是领导者和参与者之一。宝安区在深圳市范围内找了十家律师事务所,制定了相关标准,作为监管人,这个监管业务是司法局和检察机关都要认同的,要服务于当事人。

刑事合规制度其实已经势在必行,立法层面能解决企业对合规的重视,金融企业多数是国家标准制定的制度。这个基础下合规律师在哪里,合规团队在哪里,没有强有力的律师队伍,刑事合规任重而道远。我们有必要快马加鞭,在这种特殊的时代来发挥刑事律师、专业律师的价值。证据审查与证据规制之“辨”:

火眼金睛辨利弊

近年来,互联网经济的快速发展,为金融业的发展提供了广阔的平台。同时也为金融问题埋下隐患,目前的金融类犯罪不再仅仅表现为传统的信用卡诈骗等。

随着资管新规的落地,P2P平台“爆雷”的现象席卷全国。因为互联网金融参与人数众多,金额巨大,侦查机关在取证方面也面临着新的挑战。为提高犯罪侦查效率、保障侦查行为的客观性,大数据被广泛应用于侦查领域。通过对公安机关自有数据系统和社会数据系统中各种大数据的搜索,查获犯罪证据,抓获犯罪嫌疑人,侦破犯罪案件。

那么大数据技术是如何在金融犯罪侦查中予以应用的呢?西南政法大学刑事侦查学院副院长马方教授就《大数据技术在金融犯罪中的应用与规范》主题作了发言。他认为,首先是大数据技术在金融犯罪侦查中将发挥重要作用,侦查的犯罪趋势一是电子数据的广泛应用,以前更多是口供以及书证、物证。现在首先形成的就是大量的电子数据,以前我们说侦查有传统的“三板斧”:现场勘察、调查走访、摸底排队。但现在更多被电子数据载体所取代,实际上这“三板斧”在现场勘察、调查走访、摸底排队中是同样存在的,只不过对象换成了电子数据的形式。另外,在大数据的基础之上,涉网犯罪形成了海量数据的基础上,情报分析无限扩张。大数据技术最主要的是预测功能,大数据技术应用于侦查,更重要的价值就是预测、预警、预防。

案件收集的证据,首先第一个是对目标网站的还原搭建,获取全站的电子数据。现在更多的是直接攻穿服务器,进入服务器之后,对所有的数据进行提取、固定和还原,这种方式是一种什么性质?第二步,发现服务器之后远程勘验。远程勘验其实也有两种情况,一种是当事人配合进行远程勘验,另一种是在当事人不知情的情况下所进行的远程勘验。第三步,调取资金书证,会形成大量的电子数据。第四步,获取视听资料。从侦查学角度,该怎么正确认识大数据技术应用?现在的大数据技术只是在现在这个大数据时代侦技融合发展的特殊阶段。从侦查诞生发展以来,始终是和技术相伴的。从传统侦查转变到信息化侦查,未来是智慧侦查,现在就是信息化建设、数据化实战。从侦查角度来看,仅仅是侦技融合的具体阶段和表现,具体的过程无非就是从数据到信息到情报到线索,最后到政府,查明整个事实的过程,这个过程和以前没有多大的区别。从事实还原的角度,实际上没有太大的区别,只不过其中加入了大数据技术。

怎样对大数据证据进行法律评判?或者说对这些证据进行审查的时候,怎么审查这些电子数据和电子证据的合法性、关联性、真实性?一个概念是侦查技术与技术侦查。如果是侦查技术,所有的侦查人员在立案前都可以使用。如果它属于技术侦查,必须要经过技侦部门。比如远程勘验,是侦查技术还是技术侦查?如果是侦查技术,立案之前一般的侦查员都可以使用。但如果属于技术侦查,要么是技侦、要么是网侦,才能开展。

另一个概念是秘密侦查与技术侦查。技术侦查措施实际上使用的,个人认为是一个错误的概念,把秘密侦查涵盖在技术侦查里。从侦查学角度严格来说,技术侦查是属于秘密侦查的一种方式,秘密侦查涵盖外线、内线和技侦。判断电子证据的合法性,首先要明确这些证据是通过什么方式来获取的,它是不是合法。要明确侦查措施的定性,才能判断它的合法性。

第二个是关联性问题。在经济案件里最简单的,首先就是犯罪构成要件,在电子数据的情况下,以前有一个非法占有目的,这是以前难以证明的。但现在有了电子数据,QQ的聊天记录、语音、视频等非法占有目的客观表现的直接证据。其次是经济业务流程调查取证,比如贷款诈骗一个案件收集固定相关证据,应该遵循业务的流程,在每一个流程都有相关的书证、物证,犯罪行为是在这个业务流程里的。

西南政法大学刑辩研究中心研究员、福建壶兰律师事务所主任吴国章律师认为,金融犯罪案件中证据有“三个化”,一个是清单化,现在刑事案件证据清单化是一个总的趋势,在金融犯罪案件里,证据清单化的趋势尤其明显,特别严重。这个清单化来源于犯罪构成的要件化,证据举证都是结合犯罪构成的,原来都是围绕着四个构成要件进行矩阵,现在最高检与公安部联合就某些特别的罪名列出证据清单,按照这个证据清单进行举证。第二个举证特点是客观化,清单化以后必然导致客观化。第三个是电子化,从我国非法证据规范来理解,中国语境下的非法证据是两大类,实物证据是物证和书证,不包括电子证据。

针对前面提到的几个特点和难点,怎么破解?吴国章律师认为,要从罪状来解。刑法里的每个罪名规定了罪状,就是事件化、故事化,绝不是我们所讲的四要件。电子证据怎么理解?确实感觉难度很大,但其实我们认真去看2019年公安部《电子证据规则》,认真进行可视化,其实电子证据也很简单,一个是扣押跟封存,再是提取、检查、鉴定,就这四个环节,考虑有没有备份、冻结、封存,认真把这几个条款可视化,结合控方提供的电子证据进行审查。

随着各种金融创新活动增多,也出现了更多金融违法犯罪行为,如何既鼓励金融创新活动和行为,又能及时扼制金融犯罪,需要对金融创新和金融犯罪做更加明确的区别,明确刑事司法的边界,提升证据的审查技术。还有必要为刑事律师和其他专业律师从事刑事合规业务,参与金融监管提供了更加广阔的舞台和职业前景。